Victoire de Sonatrach dans un cas d'arbitrage contre l'Espagne 27 Mai 2016

L'une des grandes victoire de Sonatrach (avec l’aide de nos juristes compétents)  est l’arbitrage que j’ai lancé et que nous avons gagné contre l’Espagne qui est aujourd’hui un cas d’école à la prestigieuse université de droit de New York . Selon l'arbitrage Scorecard du American Lawyer magazine de Juillet 2011, l'une des dix sentences arbitrales les plus importantes de la période 2010-11 est celle qui a été rendue dans le litige opposant la société d'Etat Sonatrach et la société espagnole Natural Fenosa Gas,  avec une sentence arbitrale de  2,1 milliards de dollars contre L'Espagne, l’une des plus importantes de ces dernières années. 

Analyse d'un cas récent : règlement d’un diffèrent par la négociation après avoir reçu une sentence arbitrale

Bien que les procédures d'arbitrage commerciales internationales soient confidentielles, les cas les plus importants restent rarement secrets. Ils sont publiés à la suite des actions en justice lancées dans les pays des parties, mais aussi en raison des ‘’securities disclosure’’, des avocats, des sociétés impliquées dans l'affaire et par la presse professionnelle. En conséquence, les plus grandes procédures d'arbitrage internationales et sentences arbitrales sont connues, analysées et même classées. Selon l'arbitrage Scorecard du American Lawyer magazine de Juillet 2011, l'une des dix sentences arbitrales les plus importantes de la période 2010-11 est celle qui a été rendue dans le litige opposant la société d'Etat algérienne Sonatrach et la société espagnole Natural Fenosa Gas. Cet arbitrage qui s'est déroulé à Genève est, avec une sentence arbitrale de  2,1 milliards de dollars, l’une des plus importantes de ces dernières années. Cette décision n'a pas été appliquée parce qu'elle a été contestée et réglée par négociation entre les deux parties.

 

Contester une sentence arbitrale par voie de négociation n’est pas une exception dans l'arbitrage international. Cela crée pour les sociétés de nouvelles possibilités pour régler un différend, tout en leur permettant  de tisser de nouveaux liens et de former de nouvelles alliances entre elles. Cet arbitrage fait suite à un différend entre Sonatrach et Gas Natural concernant le prix et les volumes d'approvisionnement en gaz naturel. Sonatrach, qui fournit un quart du gaz sur le marché espagnol, à travers son gazoduc nord-africain, a commencé l'arbitrage en 2007, après que Gaz Natural ait refusé de payer des prix plus élevés. Ce différend a été réglé la première fois par le biais d'un arbitrage à Genève où Gas Natural Fenosa était représenté par Freshfields et Sonatrach était représentée par Bredin Prat. Le tribunal a statué en Août 2010 qu'il reconnaissait  le droit de la Sonatrach d'augmenter le prix du gaz fourni à l' Espagne depuis 2007 à travers le gazoduc Maghreb-Europe, gazoduc qui traverse le Maroc et se prolonge en Espagne et au Portugal.

 

En conséquence, le tribunal arbitral a confirmé le droit de la société d'Etat algérienne Sonatrach de réviser sa formule de prix. Gas Natural a été condamné à payer la différence entre les anciens et les nouveaux tarifs pour tout le gaz reçu sous les deux contrats durant toute la période concernée. La sentence arbitrale, extrêmement défavorable à la société espagnole, a eu deux conséquences principales: la première, fut une augmentation de 30% des livraisons de gaz entre 2007 et 2009; cette quantité a été mesurée et estimée par Gaz Naturall à environ 1,5 milliards de dollars. L'autre conséquence a été la modification de la base qui fixe les livraisons à venir. La société espagnole n'a jamais quantifié ce second point.

La stratégie utilisée par le conseil d'administration de Gaz Natural a été de gagner du temps pour trouver un nouvel accord. Parce que même si la sentence arbitrale est complète et finale, une négociation entre les parties est toujours possible dans l'arbitrage commercial. Ainsi, pour gagner du temps la société espagnole initie un recours en annulation de la sentence arbitrale devant la justice Suisse en Septembre 2010 et obtient du tribunal suisse des mesures préventives. Parallèlement, la société espagnole tente d'analyser le coût de l’éventuelle application de la sentence arbitrale, tout en développant discrètement une nouvelle relation avec le nouveau conseil d'administration de la société d’Etat algérienne Sonatrach.

Un an après la sentence arbitrale, en Août 2011, un communiqué de presse de la société espagnole déclare : «Gas Natural Fenosa accueille la société d’'Etat algérienne, Sonatrach,  comme nouvel actionnaire, suite aux augmentations de capitaux".Dans ce communiqué de presse, la société espagnole informe que les parties ont accepté d'abandonner tous les poursuites en cours devant les tribunaux, cela signifiant l'annulation de la sentence arbitrale. Ainsi, Sonatrach prend une participation dans la société Gas Natural Fenosa, après que le Conseil d'administration de la société espagnole ait approuvé l'expansion de son capital. Sonatrach paiera € 514m contre 3,85 pour cent du capital, ce qui représente 38.183.600 d'actions nouvelles.

 Cet accord a inversé les relations entre ces deux sociétés, qui ont des liens commerciaux forts et des intérêts communs, mais il a également créé une série de disputes ces dernières années. En outre, la récente 'entrée de la société d'Etat algérienne Sonatrach dans le capital de la première société d'énergie espagnole a intensifié les transactions commerciales et les liens entre les sociétés dans le secteur du gaz et du pétrole. Le Portugal a vu un afflux d'investissements venu d'Angola au cours de ces dernières années, avec une participation non négligeables dans des entreprises comme Galp et Millennium BCP, et peut-être plus dans les prochains mois. Mais cet accord avec Sonatrach est une première en Espagne. L’Algérie, membre de l'Organisation des pays exportateurs de pétrole, a une capacité de 1,4 million de barils de pétrole par jour de production et exporte environ 60 milliards de mètres cubes de gaz par an.

 Cette négociation d'une sentence arbitrale ne constitue pas une exception dans la résolution des différends dans les transactions commerciales internationales. Une étude de 2008 par Price Waterhouse Coopers montre l'importance du règlement à l'amiable après une sentence arbitrale. Cette étude confirme que 40% des sociétés négocient la sentence arbitrale contre 30% qui disent ne pas la négocier. Cette étude montre également que la nationalité des sociétés est un facteur important. Ainsi, les sociétés d'Amérique du Sud, du Japon et du Royaume-Uni négocient rarement la sentence arbitrale. Contrairement aux sociétés suisses, mexicaines et américaines qui ont plus l'habitude de négocier la sentence arbitrale.

Le règlement à l'amiable après une sentence arbitrale est un accord conclu par les parties après que le tribunal ait rendu la sentence arbitrale, sentence qui est souvent complète et finale. Ce règlement à l’amiable, après un arbitrage, peut modifier ou ajuster la sentence arbitrale, en modifiant ses modalités comme par exemple en fixant un nouveau montant, moins important, mais avec un paiement plus rapide. Dans de nombreux cas, ce genre de règlement est favorable aux deux parties engagées. La partie gagnante peut souvent utiliser la sentence arbitrale pour faire pression sur la partie perdante, que ce soit par des menaces explicites ou implicites de représailles commerciales, de non-coopération, ou de publicité négative. Si une telle pression échoue, la partie gagnante peut forcer l'application de la sentence arbitrale par des procédures judiciaires sur les comptes bancaires et autres actifs de la partie perdante. Si la sentence arbitrale a été déposée ou enregistrée, elle peut alors être appliquée comme si c’était un jugement de la cour si le pays ou se déroule l'arbitrage est membre de la Convention de New York.

 La partie perdante peut appliquer la sentence arbitrale, l'utiliser comme une base pour la négociation d'un règlement, ou la contester. Cependant, la base pour la contester, comme les stipulent les articles 5 à 7 de la Convention de New York, est très limitée. La principale raison pour contester, avec succès, une sentence arbitrale est principalement pour une question de procédure. Contester les modes de procédure est possible, par exemple, si l'arbitre a omis de trancher une question soumise par les parties, ou si l'arbitre n'a pas permis la continuation de l'audience, même si ‘’bonne cause’’ a été démontrée. Ou encore si l'arbitre prend des décisions sur des questions qui dépassent le champ de l'accord demandé par les parties. Ainsi, dans plusieurs situations, il est plus intéressant pour la partie perdante, de substituer un dédommagement pour une performance spécifique ou de payer un montant substantiel sur une période de temps donnée. Pour la partie gagnante, la re-négociation de la la sentence arbitrale peut être plus intéressante que de dépenser son temps et son argent en frais d'avocats pour forcer la partie perdante a appliquer la sentence arbitrale. De plus, la négociation de la sentence arbitrale et la possibilité d’un nouvel accord, peut permettre aux parties de trouver de nouveaux moyens de collaborer sur un nouveau projet et garder de bonnes relations de travail.

La sentence arbitrale a une valeur de marché, dans le sens où elle pourrait être considérée comme un titre de crédit, et même être vendue à des tiers parties. Certaines sociétés ont révélé qu'elles préféraient vendre la sentence arbitrale à des entreprises ou fonds d’investissement qui sont spécialisés dans le recouvrement de la sentence arbitrale. Dans d'autres cas, la sentence est vendue avec l'ensemble de la société. Ces cas confirment le débat intéressant qui a lieu dans la communauté de l'arbitrage international, en particulier dans  l’arbitrage d’investissement contre les États, de comprendre qu'on peut vendre une sentence arbitrale à une autre société, à un fond d’investissement ou à un cabinet d'avocats spécialisés dans son application. Ce sont ici des exemples où la sentence est vendue avec une marge de 50% ou 75% du montant de la sentence arbitrale. En fait, les raisons pour négocier un accord après une sentence arbitrale sont les mêmes que précédemment, mais c’est encore plus facile après la sentence, parce que la sentence arbitrale donne un point de référence lors de la négociation, ''un point d'ancrage''. Appliquer la sentence arbitrale pourrait avoir des conséquences négatives pour la partie perdante, ou sur les relations de travail, les réputations. Il est donc plus intéressant de négocier une modalité spécifique plutôt que de dépenser de l'argent en honoraires d'avocat et en divers frais pour son application.

Fondamentalement, les sociétés décident de négocier la sentence arbitrale pour gagner du temps et de l'argent. Même si son application est possible, comme nous l'indique la Convention de New York de 1958, dans certaines situations les sociétés préfèrent gagner du temps, de l'argent et préserver leur relations de travail avec l'autre société par une négociation discrète. De plus, la négociation peut être partielle et ne concerner que seulement une partie de la sentence arbitrale, parce qu’en vertu de la Convention de New York, il est possible de ne faire appliquer qu’une partie de la sentence arbitrale. Par conséquent, le règlement à l'amiable après une sentence arbitrale est une pratique courante adoptée par les sociétés impliquées dans une procédure d'arbitrage. A ce stade, le règlement à l'amiable est généré une volonté de faire des économies de temps et d'argent, et une volonté de maintenir une bonne relation de travail avec l'autre société.

 A tous les avantages connus que procurent l'arbitrage international qui sont : la rapidité, le coût, la confidentialité et la liberté de choisir un arbitre neutre et compétent, nous pouvons aussi ajouter la négociation de la sentence arbitrale entre les parties. Le cas Sonatrach vs Gas Natural Fenosa montre cet avantage de l'arbitrage : la négociation possible  de la sentence arbitrale, la possibilité d'atteindre de nouvelles solutions afin de régler le conflit et développer de nouveaux projets, de nouvelles transactions et générer plus de business.

 

Eduard Beltran est candidat LLM dans le programme du règlement international des affaires, Contentieux et arbitrage à New-York University School of Law, avocat membre de droit du Barreau de Barcelone et ancien chef adjoint du bureau de la coopération internationale du ministère français de la justice, chargé de la coopération judiciaire entre l'Europe et l'Amérique latine.

 

 Source: http://blogs.law.nyu.edu/transnational/2012/03/analysis-of-a-recent-case-of-settlement-by-negotiation-after-receiving-an-arbitral-award/